LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS O ENTES PÚBLICOS COMO EVENTOS DE “CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR”, EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por: Maurizio De Oliveira Lagoa Sforza

Introducción.

La satisfacción de necesidades y servicios públicos es, tal vez, uno de los rasgos más distintivos de la actuación de la Administración Pública.

El Estado Social de Derecho consiste en una forma organización jurídica política en la que el rol del Estado no se agota en una mera actitud pasiva, limitada a no obstaculizar el ejercicio de los derechos y libertades individuales. Por el contrario, exige que el Estado, por medios de las distintas vías que tiene a su disposición, actúe en una forma proactiva para crear las condiciones necesarias para el disfrute y consecución de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, se ha afirmado: “Dentro del marco original, los valores básicos del Estado liberal fueron la libertad física y la igualdad formal. En el marco actual, el Estado social no sólo no niega esos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos, dándoles una base y un contenido material[1].

Es indiscutible que reconocer la constitución de un Estado Social de Derecho conlleva, o debería conllevar, consecuencias prácticas importantes, que se traducen en un aumento de la actuación Estatal y Pública en los distintos ámbitos de la vida en sociedad.

La herramienta técnica jurídica más empleada para materializar dichas actuaciones, para ejecutar dichos fines, es el contrato.

Si bien el plexo normativo del contrato está formado en su mayor parte por normas y principios propios del Derecho Privado, la actuación de la Administración como sujeto contratante exige una adecuación de dichas normas y principios a las realidades impuestas por el Derecho Constitucional, Público y Administrativo.

La Ley Fundamental establece cuáles son los límites de la libertad individual, principio rector del Derecho Privado, y qué es aquello a lo que el individuo se encuentra obligado. Para eliminar cualquier vestigio de duda con respecto a la orientación interpretativa que se propone, baste la lectura del Art. 128 de la Constitución Nacional: “De la primacía del interés general y del deber de colaborar. En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general. Todos los habitantes deben colaborar en bien del país, prestando los servicios y desempeñando las funciones definidas como carga pública, que determinen esta Constitución y la ley”. Esta norma se encuentra en la propia “Parte I, De las Declaraciones Fundamentales, de los Derechos, de los Deberes y de las Garantías”, específicamente, “Título II, De los Derechos, de los deberes y de las Garantías”, “Capítulo XI, De los Deberes”.

El interés general, interpretado a la luz de los Arts. 1° y 45 de la constitución, debe ser entendido y empleado como un elemento que modula la extensión y fuerza con que deber ser ejercidos y valorados las normas y principios propios del Derecho Privado en materia de contratación pública.

Es a la luz de lo hasta aquí expuesto, que se propone analizar, en forma breve, cómo se configura el caso fortuito o fuerza mayor, en materia de contratación administrativa, cuando el evento que incida sobre la prestación debida provenga de un órgano o ente de Derecho Público, máxime cuando se trate de un órgano integrante de la misma persona jurídica contratante.

El caso fortuito y fuerza mayor en el Código Civil.

Inejecución es la falta de cumplimiento de una prestación debida en virtud de un vínculo obligacional. Cuando la inejecución tenga por consecuencia la culpa del deudor o del propio acreedor, nos enfrentamos a un incumplimiento, que genera mora y responsabilidad, del deudor o del acreedor, según el caso[2]. Como regla general, se puede afirmar que la inejecución culposa o incumplimiento de una obligación genera, para la parte a quien es atribuida la conducta culposa, responsabilidad[3].

Si, en cambio, la inejecución se debe a un evento extraño a la voluntad de las partes, no atribuible a una conducta culposa de las mismas, estamos ante un caso de imposibilidad de cumplimiento de la prestación o imposibilidad de pago, Art. 628 del Código Civil, que tiene por consecuencia liberar a las partes del vínculo obligacional, sin que nazca responsabilidad o deber de resarcir[4], Arts. 426 y 428 del Código Civil.

Las causas físicas o jurídicas que hacen imposible la prestación son generalmente clasificadas en dos grandes categorías: i) el caso fortuito; y, ii) la fuerza mayor. Si bien, parte de la doctrina, asimila ambas categorías, por nuestra parte resaltamos la diferencia entre ambas en cuanto a la naturaleza del evento en sí, a pesar de que en lo relativo a sus consecuencias puedan ser equiparadas. En este sentido, suele asimilarse al caso fortuito con el evento imprevisible y, a la fuerza mayor, con aquel evento que, a pesar de previsible, resulta inevitable[5].

Tanto el caso fortuito, como la fuerza mayor, pueden obedecer a causas naturales o humanas. En lo atinente al caso fortuito relacionado con un evento natural, no hay mayor contraposición entre el Derecho Privado y el Derecho Administrativo sobre qué debe ser comprendido como caso fortuito por causas naturales, puesto que es claro que se está hablando de un evento natural, climatológico o telúrico, extraño a la voluntad humana.

Ahora bien, la cuestión parece hacerse menos clara cuando se trata de un evento humano[6]. El Derecho Privado, desarrollado en el contexto de la antigüedad clásica, con una administración pública poco burocratizada y que pocas veces actuaba en el ámbito privado, considera que es elemento característico del concepto de fuerza mayor o caso fortuito el que se trate de un evento extraño a la voluntad de las partes de la relación jurídica. Es justamente por este motivo, que el paradigma de evento de fuerza mayor está dado por el hecho del príncipe o el hecho de la autoridad, ya que la autoridad pública es, casi que indefectiblemente, un tercero para las partes de la relación obligacional.

En el ámbito del Derecho Administrativo, sin embargo, la cuestión es más compleja. Ello debido, principalmente, a que no son pocas las situaciones en que el evento que provoca la imposibilidad de la prestación es causa atribuible a la autoridad pública, que también es parte de la relación obligacional cuya existencia se ve afectada por el suceso. El requisito de alteridad en la producción del evento de caso fortuito o fuerza mayor, típico del Derecho Privado, entra, pues, en crisis en estos casos.

La fuerza Mayor en las contrataciones públicas en el Derecho Paraguayo. Consecuencias.

En materia de contratación pública, no son pocas las referencias a la “fuerza mayor”, tanto en el derecho vigente como en el derecho histórico, pero no encontramos, en las leyes específicas, una definición clara sobre qué debe ser comprendido como

“fuerza mayor” –tampoco de “caso fortuito”-. Las consecuencias de la fuerza mayor, en cambio, sí están claramente establecidas, siempre refiriéndonos al ámbito de la legislación específica sobre la materia.

En este sentido, el Art. 39 num. 2) inc. d) de la Ley N° 1045/83 establecía, como causal de rescisión del contrato, por causa no imputable al contratista, el caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones que nazcan del contrato.

Esta Ley, en su parte no modificada por Ley N° 1302/98, fue derogada por Ley N° 1533/00, que en su Art. 47 num. 2) inc. d) contenía una disposición similar del citado Art. 39 num. 2) inc. d) de la Ley N° 1045/83. Es decir, reconoce a la administración la facultad de rescindir el contrato, cuando por el caso fortuito o la fuerza mayor, se haga imposible la prestación a cargo del contratista.

A su vez, la Ley N° 1533/00 fue derogada por Ley N° 2051/03, que es la que actualmente, junto con la Ley N° 1302/98 y la Ley N° 5074/13, rige para la materia relacionada con la contratación pública.

El Art. 57 de la Ley N° 2051/33, que versa sobre las causas de terminación de los contratos públicos, no menciona al caso fortuito o fuerza mayor entre una de las causas.

Sí lo hace el Art. 58 de la misma Ley, que regula la “Terminación por Mutuo Acuerdo”, y menciona al caso fortuito y a la fuerza mayor como causas que justifican el arribo a un acuerdo entre las partes para dar por concluido el contrato[7]. Sin embargo, esta norma merece reparos, ya que una interpretación literal de la misma podría llevar a conclusiones irracionales y carentes de cualquier virtualidad jurídica[8].

El artículo en cuestión prevé, en su primer párrafo, al menos, tres situaciones distintas, que presentaremos según el orden que aparecen expuestas:

  1. Cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas no fuere conveniente para los intereses públicos ejecutar total o parcialmente el contrato;
  2. Cuando por causas de fuerza mayor o caso fortuito no fuere posible ejecutar totalmente el contrato; y,
  3. Cuando por causas de fuerza mayor o caso fortuito no fuere posible ejecutar parcialmente el contrato.

Sobre las consecuencias i) y ii) dedicaremos algunas líneas más adelante en este mismo apartado. En este punto, es necesario aclarar que cuando se presenta la imposibilidad total de ejecutar las prestaciones debidas en virtud del contrato, evidentemente desaparece el objeto del contrato, que constituye un elemento esencial del mismo como negocio jurídico y, por ende, provoca su extinción, sin responsabilidad alguna para las partes y sin necesidad de acuerdo alguno. En este sentido, además de las normas ya citadas más arriba, resulta fundamental el Art. 721 del Código Civil, en cuanto dispone: “Si por un hecho posterior a la celebración del contrato bilateral, y sin culpa de ninguna de las partes, la prestación se hiciere imposible, las obligaciones recíprocas de ambos contratantes quedan sin efecto”.

Por ende, el Art. 58 de la Ley N° 2051/03 en realidad no hace más que facultar a las partes a rescindir o modificar el contrato –en el sentido de convenir la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren-, por mutuo acuerdo, cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas no fuere posible o conveniente para los intereses públicos ejecutar total o parcialmente el contrato (i); o, cuando, por causa de caso fortuito o fuerza mayor no fuere posible ejecutar parcialmente el contrato (iii).   

A esto debe agregarse que el artículo en comentario no da solución alguna, para el caso en que por causa de caso fortuito o fuerza mayor no fuere posible ejecutar parcialmente el contrato y las partes no llegasen a un acuerdo sobre la modificación extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren. En este caso entendemos que no cabe más que aplicar las disposiciones del Art. 672 del Código Civil, sobre la materia de la imprevisión[9].  Si el contrato celebrado es un contrato de obra, y no fuese posible llegar a un acuerdo sobre la modificación o extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, debido a situaciones que no pudieron ser previstas al momento de contratar y sin culpa de las partes, corresponderá al juez determinar las modificaciones a introducirse y la correlativa variación del precio, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 855 del Código Civil.

A lo sumo, cuando por causas de fuerza mayor o caso fortuito no fuere posible ejecutar totalmente el contrato (ii), lo que podría constituir objeto del acuerdo entre las partes, es el régimen de devolución de las prestaciones recíprocamente recibidas en virtud de un contrato cuyo objeto ha devenido en imposible, de conformidad con el párrafo segundo del Art. 721 del Código Civil[10], pero nunca podría sostenerse la supervivencia del vínculo contractual cuando el objeto, elemento esencial del negocio jurídico, es imposible.

Cuando la actuación de la “autoridad pública” incide en el contrato administrativo. Distintos supuestos: Ejercicio de atribuciones contractuales, Incumplimiento de prestaciones contractuales, Actuación de un tercero por quien no se debe responder, factum principis.

Expuestas las consecuencias de la fuerza mayor y del caso fortuito, corresponde, pues, responder a la pregunta sobre qué hechos atribuibles al Estado y a la Administración Pública deben ser considerados fuerza mayor y cuáles no.

Esto es importante ya que hay situaciones en que la actuación de la Administración, en cuanto invoca un interés público, pareciera justificar la modificación del contrato, o su extinción incluso, pero no sin responsabilidad para la Administración contratante, lo que constituye una consecuencia distinta a la consecuencia típica de la imposibilidad del objeto sobrevenida por caso fortuito o fuerza mayor, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 721 del Código Civil.

Cabe destacar, en este sentido y antes de seguir sobre esta cuestión, que la expresión “hecho del príncipe” o “factum principis” tiene en Derecho Administrativo y en Derecho Privado diferente significado.

En el ámbito del Derecho Administrativo, parte de la doctrina designa como “hecho del príncipe” a los actos en los que la Administración actúa como legitimada en virtud de un interés general, inclusive dentro del ámbito de una relación contractual prexistente al acto de referencia. En este sentido advierte García de Enterría: “Más discutible es la que viene ordinariamente enunciándose como la regla exorbitante por excelencia en la contratación administrativa, la que expresa el famoso ius variandi, ‘hecho del Príncipe’ o factum principis, que permitiría a la administración modificar unilateralmente el contrato”[11]. Esta observación obedece a que, en materia de contratos de tracto sucesivo y particularmente en lo referido a los contratos de locación de obras, no es extraño, en el ámbito del Derecho Privado, encontrar normas que permiten al Locador introducir modificaciones en la obra e, inclusive, ordenar la terminación de los trabajos sin que la misma haya sido concluida[12].

En Derecho Privado, el “hecho del príncipe” es una expresión reservada para el caso en que el Poder Público actúa e incida, como un factor externo, en la esfera de los derechos de las partes de una relación jurídica. Así, en Derecho Privado, el “hecho del príncipe” constituye caso fortuito o fuerza mayor y extingue, sin responsabilidad para las partes, el contrato.

Por este motivo, consideramos necesario advertir que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la Administración, como contratante, nunca puede ser considerado como un motivo de “fuerza mayor”[13]. El incumplimiento, como hecho culposo del contratante o deudor de una prestación, compromete su responsabilidad frente a la otra parte y genera las consecuencias propias de la mora. En este sentido, el incumplimiento otorga a la otra parte, cuando de un contrato bilateral se trate, la facultad de negar la prestación a su cargo, hasta tanto se cumpla o asegure la prestación en mora, u ofrecer la prestación a su cargo y exigir el cumplimiento por vía judicial, o resolver el contrato y reclamar los daños correspondientes. De lo expuesto surge que resulta impropio designar como fuerza mayor a situaciones que comprometen la responsabilidad de una de las partes del contrato.

Legalidad de la actuación e Independencia como rasgos característicos de la actuación del órgano en el ejercicio de una potestad pública, para su configuración como “caso fortuito o fuerza mayor”.

En este sentido, consideramos que en la práctica, el “hecho del príncipe”, como evento que incide en el contrato administrativo, se presenta en distintas formas, con fundamentos diversos, según cuál sea la autoridad que haya ejecutado el hecho que trae aparejada la imposibilidad sobreviniente de la prestación.

Antes de continuar con la presente exposición, es necesario advertir que se parte del supuesto de reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado y no tan solo de la Administración. La segunda postura, si bien sostenida por doctrinarios de reconocida autoridad[14], no deja por ello de ser minoritaria[15] y, además, resultado de la particular forma en que se desarrolló el Derecho Positivo al que hacen referencia estos autores[16].

Que el Estado es una persona jurídica en el Derecho Positivo paraguayo es una cuestión que claramente surge del texto Constitucional[17], del que surge claramente la opción por la “teoría del órgano” para explicar la atribución de las consecuencias, por la actuación de sus agentes y dependencias,  a la persona jurídica[18].

Pero la República del Paraguay ha adoptado, para su organización, no solo el recurso técnico de otorgar personalidad jurídica al Estado[19], sino que además adopta la técnica de la descentralización[20], territorial y funcional –también llamada, por parte de  la doctrina, “institucional”-, para propender una satisfacción más adecuada a las necesidades públicas, según un criterio geográfico y demográfico, o de especialización técnica e independencia,  respectivamente[21].

De esta manera, al retomar el discurso iniciado en el presente apartado, vemos que, en el Derecho Paraguayo, un evento que denota ejercicio de potestades públicas y que podría provocar la sobreviniente imposibilidad de las prestaciones de un contrato administrativo, bien puede proceder de la misma persona jurídica contratante o de una tercera persona jurídica de Derecho Público, a la que se le haya reconocido algún tipo de poder o atribución pública[22].

Cuando se trata de un ente descentralizado respecto de otros entes o del Estado Central  -o viceversa-, no hay mayores inconvenientes en reconocer el evento como “hecho del príncipe” y, por ende, no provocado por la culpa de una de las partes del contrato, ya que se trata de actos producidos por distintas personas jurídicas. Un ejemplo de lo dicho constituye el supuesto de una modificación del plan regulador de la ciudad, por parte del Municipio, que hace que la obra encomendada por el Estado Central o un Ente Descentralizado no pueda ser ejecutada en el lugar establecido, lo que hace imposible la prestación contratada.

En cuanto al otro supuesto, cuando el evento proviene de la misma persona jurídica contratante[23], quien en ejercicio de una potestad pública provoca la imposibilidad sobreviniente de la prestación, pueden plantearse dos supuestos: i) que el acto o evento provenga del mismo órgano, o de un órgano del que sea a su vez órgano, que celebró el contrato; o, ii) que provenga de otro órgano independiente.

Cuando el acto proviene del mismo órgano, o de un órgano del que es órgano – por ejemplo, un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo que afecte el objeto de un contrato celebrado por un Ministerio-, para que el hecho configure un supuesto de “caso fortuito o fuerza mayor” y no comprometa la responsabilidad contractual, consideramos que debería tratarse del ejercicio lícito de una atribución legal –o constitucional-, que tenga por causa un evento que no sea propio de la dinámica de la ejecución del negocio contractual. Vale hacer expreso lo que ha quedado dicho entre líneas, solamente cuando el hecho consista en un verdadero “hecho del príncipe”, en el ejercicio de una potestad reglamentaria o expropiatoria, en los términos de García de Enterría, podríamos hablar de “caso fortuito o fuerza mayor”, que extinga el contrato, sin responsabilidad contractual para las partes[24]. Cuando el evento producido por el mismo órgano contratante, o del órgano del que es órgano el contratante, y es ilícito, consideramos que el acto finalmente debe ser atribuido a la culpa de la persona jurídica contratante y por ende, configura un incumplimiento contractual y su responsabilidad contractual sería exigible en virtud de lo establecido por el Art. 721 del Código Civil, interpretado a contrario sensu[25].

Cuando el hecho que provoca la imposibilidad sobreviniente de la prestación contractual proviene de otro órgano, siempre en el supuesto de que se trate de la misma persona jurídica, no vinculado con el órgano que funge de contratante[26], tanto en el supuesto en que consista en una actuación legítima en virtud de atribuciones legales o constitucionales, lo que configuraría un “hecho del príncipe”, como en que  la actuación resulte en un exceso de sus atribuciones, un tercero por quien los contratantes no tienen el deber de responder, el evento siempre podría ser catalogado como caso fortuito o fuerza mayor.

En el primer caso mencionado en el párrafo anterior, el fundamento consiste en idénticas consideraciones a las previamente expuestas, es decir, en que la actuación lícita del órgano público, en ejercicio lícito de atribuciones legales o constitucionales, como expresión de facultades reglamentarias o atribuciones expropiatorias, consiste en un hecho que no puede ser atribuido a la culpa de los contratantes y es ajeno a la dinámica del negocio contractual, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 721 del Código Civil[27]. Este tipo de actuación hace con que la prestación afectada se torne imposible y extingue el contrato, sin responsabilidad contractual para las partes. Ello, sin embargo, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieren corresponder en derecho.

Especial atención, en este punto, merece la función jurisdiccional, ya que consiste en una actuación de un órgano independiente, en función de una atribución pública constitucional, pero no equiparable a la potestad legislativa, ni reglamentaria, así como tampoco a la atribución expropiatoria. El Poder Judicial y sus órganos, actúan en función de la iurisdictio, la potestad de dictar el derecho en las contiendas particulares, que es un poder público distinto a los anteriormente citados. Ya sea en función de un pronunciamiento jurisdiccional entre el Estado y quienes con él contraten, ya sea en función de un pronunciamiento en el que no sea partes procesales las partes del contrato, pero que afecte de tal manera el objeto del contrato que provoque la imposibilidad de la prestación.

Esto nos lleva al supuesto en que la actuación del órgano independiente con respecto a los demás órganos del Estado, como ocurre con el Poder Judicial en su función jurisdiccional, pueda ser considerada como irregular o arbitraria. En este caso, la independencia con que cuenta el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones[28], es tal, que no hay forma de imputar la conducta del juzgador –unipersonal o colegiado-, a la voluntad del administrador contratante. Esto aun en el supuesto de que el órgano contratante sea un órgano del propio poder judicial, que actúe en su faz administrativa. De considerarse lo contrario, no sería posible someter las contiendas entre particulares y administración a la competencia de los órganos jurisdiccionales, y llevaría a la propia negación de derecho[29]. Es por ello, que la actuación de un órgano independiente, en particular del Poder Judicial en su función jurisdiccional, siempre constituyan, ya sea lícitos o no, un hecho de tercero por quien no deben responder las partes contratantes, y que por ello, extingue la responsabilidad contractual, sin perjuicio de la responsabilidad que podría caber al Estado en virtud del Art. 39 de la Constitución Nacional, ya citado.

La misma solución cabría cuando el evento que incide sobre la prestación del contrato y provoca su imposibilidad sobreviniente, provenga de otros órganos independientes, como consecuencia de la desconcentración funcional, respecto del órgano contratante, sin distinguir si se trata de una actuación ilícita o no, a los efectos de considerar el hecho como “caso fortuito o fuerza mayor”. El que la actuación sea o no lícita, tan solo afecta en el sentido de que el acto pueda o no ser considerado como un “hecho del príncipe”, pero no que se trate del acto de un ente extraño por quien el contratante no debe responder, por lo que provoca la extinción del contrato, sin responsabilidad contractual, pero sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere existir ex art. 39 de la Constitución Nacional, que recaería sobre la persona jurídica de la cual es órgano el ente que produjo el acto en cuestión, que podría eventualmente ser calificado como ilícito o expropiatorio, etc., según el caso. Esto es consecuencia directa del hecho de que la Ley N° 2051/03 “De Contrataciones Públicas”, expresamente reconoce como contratantes a los organismos, aun sin ser personas jurídicas, pero fundada en el reconocimiento de cierta autonomía en la realización de los actos necesarios para la ejecución de sus atribuciones y competencias constitucionales o legales. En este sentido, a modo de ejemplo, consideramos que el accidente de tránsito provocado por una ambulancia del sistema nacional de salud, que haya hecho imposible la prestación –consistente en una obra de arte tal vez- debida a, por ejemplo, el Ministerio de Obras Públicas, antes de la mora del deudor y antes de la entrega, provoca la extinción del contrato, sin responsabilidad contractual del Estado Paraguayo, pero sin perjuicio de  que el Estado Paraguayo deba responder en virtud de lo establecido por los Arts. 39 o 106 de la Constitución, según se considere el supuesto como responsabilidad por el hecho lícito o ilícito.

Conclusiones

La solución de los problemas relacionados con la actuación de la Administración por medio de la celebración de contratos con particulares, especialmente en lo que concierne a la satisfacción de servicios e intereses públicos, se halla estrechamente vinculada a la aplicación de normas propias de Derecho Privado, dado el hecho de que esta rama ha sido la que más extensamente ha desarrollado las normas sobre materia contractual.

Sin embargo, la aplicación de las normas de Derecho Privado no puede ser irrestricta y absoluta. Las realidades jurídicas de la Administración Pública y de la organización Estatal deben ser consideradas, con el fin de moderar los institutos propios del Derecho Privado a las previsiones específicas exigidas por el Derecho Administrativo[30].

Uno de los aspectos del Derecho Privado, que exige una modulación en materia de contratación administrativa, está dado, a nuestro parecer, por las situaciones que deben o no ser consideradas como eventos que provocan la imposibilidad sobreviniente de prestaciones contractuales, en el caso que dichos eventos hayan sido provocados por la actividad de la misma persona jurídica contratante.

La determinación de qué deba ser considerado acto de un tercero, no puede agotarse en el sentido técnico civilista de la palabra, como actuación de otra persona jurídica. Es fundamental, para establecer las consecuencias respecto del contrato administrativo, el nivel de desconcentración e independencia con que cuentan los distintos órganos públicos.

En tanto y cuanto el órgano que realizó un acto que incida en la prestación debida a otro órgano público, goce de independencia funcional con respecto al último, su actuación probablemente deba ser considerada como el acto de un extraño al contrato, por quien el contrato no deba responder, y por ello, un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, idóneo para extinguir las obligaciones nacidas del contrato.

REFERENCIAS

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VIGO, Rodolfo L. “Argumentación Constitucional”. Ponencia presentada en el I Congreso Internacional sobre. Justicia Constitucional y V Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Cancún, México, mayo de

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[1] MENDONÇA, Daniel. Constitución y Política económica y Social. Comentario a la Constitución. Tomo IV. Corte Suprema de Justicia. Añoñ 2012, Asunción – Paraguay. Pág. 297.

[2] Inclusive puede darse la concurrencia de culpas en la inejecución de las prestaciones debidas, lo que genera cierta controversia respecto a las consecuencias.

[3] Art. 421 del Código Civil.

[4] Art. 426 del Código Civil: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que originan al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor”.

Art.428 del Código Civil: “El acreedor quedará constituido en mora si rehusare recibir la prestación ofrecida, a pesar de reunir ésta los requisitos del pago; o cuando, intimado al efecto, no realizare los hechos que le incumben para verificarlo, o siempre que no estuviere en condiciones de cumplir con su contraprestación. No incurrirá en mora el acreedor si el deudor que hiciere el requerimiento no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad”.

[5] “Con este principio fundamental concurre, también, otro principio: aquel por el cual el deudor tiene permitido probar que la falta de ejecución de la prestación fue determinada por la imposibilidad de la prestación sobreviniente, y que esta imposibilidad sobrevenida deriva de una causa que no le es a él imputable […] El evento imprevisible e inevitable, que el deudor debe probar para obtener la propia liberación, es llamado caso fortuito, que corresponde al concepto común de ‘fatalidad’ (un terremoto, una tempestad en el mar, una avalancha, corrimiento de tierras, etc.), o fuerza mayor, que indica una fuerza a la cual no se puede resistir: una fuerza de la naturaleza (el viento, el golpe de las olas del mar, etc.) o una fuerza humana, como el ‘hecho de un tercero’ […] o como la ‘orden de la autoridad pública’ (el llamado ‘hecho del príncipe’)” (GALGANO, Francesco. Diritto Privato. Tredicésima Edizione. CEDAM, Pádova – Italia. Año 2006. Págs. 206 y 207).

[6] Comprendidos los hechos de las personas jurídicas dentro de esta categoría.

 [8] “Claramente una vez más vemos por detrás de la justificación de los argumentos la visión del derecho como algo racional o razonable, y por ende incompatible con aceptar absurdos en su seno” (VIGO, Rodolfo L. “Argumentación Constitucional”. Ponencia presentada en el I Congreso Internacional sobre. Justicia Constitucional y V Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Cancún, México, mayo de 2008). Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. www.jurídicas.unam.mx).

[9] “Art.672.- En los contratos de ejecución diferida, si sobrevinieren circunstancias imprevisibles y extraordinarias que hicieren la prestación excesivamente onerosa, el deudor podrá pedir la resolución de los efectos del contrato pendientes de cumplimiento.

La resolución no procederá cuando la onerosidad sobrevenida estuviera dentro del alea normal del contrato, o si el deudor fuere culpable.

El demandado podrá evitar la resolución del contrato ofreciendo su modificación equitativa.

Si el contrato fuere unilateral, el deudor podrá demandar la reducción de la prestación o modificación equitativa de la manera de ejecutarlo”.

[10] “Si la contraprestación hubiere sido efectuada en todo o en parte, se la restituirá según las reglas generales de este Código”.

[11] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La figura del contrato administrativo”. Revista de administración pública, Nº 41, 1963, págs. 99-130. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Pág. 124.

[12] Arts. 858 y 862 del Código Civil.

[13] “Cuando el incumplimiento en que incurra el Estado fuere de tal magnitud que práctica y razonablemente imposibilite a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un «derecho» de éste: ese «hecho de la Administración» se asimila en este caso a la «fuerza mayor», y ésta le sirve al cocontratante de título idóneo para ser relevado de la obligación de cumplir lo convenido. En estos supuestos la obligación del cocontratante de cumplir el contrato aunque la Administración Pública no lo cumpla, jurídicamente cesa”

(MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Quinta Edición Actualizda, Reimpresión. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Tomo III, págs. 381 y 382.

[14] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo I. Primera Edición con notas de Agustín Gordillo. THOMSON CIVITAS, LA LEY. Argentina. Págs. 32 a 36.

[15] “Esta opinión (aunque se ha considerado a veces como «minoritaria») ha encontrado notables defensores entre los administrativistas: Baena, por ejemplo, concibe al Estado como «un vasto complejo organizativo que por medio del Derecho se parcela en personificaciones». Pero hasta el momento tal punto de vista administrativista sobre el Estado, desde una óptica «procesalista», ha encontrado su más explícita exposición en la obra repetidamente citada en estas páginas de García de Enterría y T. R. Fernández” (LÓPEZ GUERRA, Luis. Sobre la personalidad jurídica del Estado. Revista del Departamento de Derecho Político. Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, España. Núm. 6. Primavera 1980. Págs. 17-35. Pág. 29).

[16] “Esta solución respondía a una posición conservadora que reflejaba el juego de intereses del momento. En un ambiente ideológicamente liberal, de admisión de la separación entre Estado y sociedad, el poder ejecutivo (esto es, la Corona) aparecía como el auténtico representante del Estado, frente a un Parlamento que no sería propiamente órgano del Estado, sino representante de la sociedad” (LÓPEZ GUERRA, Luis. Obra citada, pág. 26).

[17] Arts. 202 inc. 17), 257 y 288 y concordantes de la Constitución de la República del Paraguay, por citar tan solo algunos.

[18] “Tal es, en sus principales rasgos, la teoría del órgano. El mérito de haberla derivado y construido le cabe especialmente a Gierke, que la desarrolló, para las corporaciones en general […] Hay que reconocer que Gierke es el primer autor que ha hecho aparecer claramente la oposición entre el representante y el órgano, al demostrar que por el órgano es la colectividad misma la que quiere y actúa” (CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría General del Estado. Traducción José Lión Depetre. Facultad de Derecho / UNAM. Fondo de Cultura Económica. Segunda Edición en Español, México, 1998. Págs. 997 y 998).

[19] La que, por lo demás, es expresamente reconocida por el Art. 91 inc. a) del Código Civil Paraguayo.

[20] “La diferencia fundamental entre la desconcentración y la descentralización estaría así dada por el otorgamiento de personalidad jurídica, de individualidad propia, que faltaría en el primer caso y existiría en el segundo; en la desconcentración, el que recibe la competencia actúa como órgano del mismo ente, en la descentralización, en cambio, el que recibe la competencia actúa como órgano de un ente distinto de aquél a quien se resta la competencia” (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 11, Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo. 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2015. Copyright by Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo. Pág. 371).

[21] GORDILLO, Agustín. Obra citada, pág. 380.

[22] Cuando así no lo fuere, su actuación no configuraría un caso específico de “hecho del príncipe”, sino la mera intervención de un tercero por cuyas actuaciones las partes no deben responder, lo que, a su vez, igualmente podría configurar un supuesto de fuerza mayor. Por ejemplo, un accidente de tránsito provocado por un vehículo de un ente autónomo y autárquico, en el que se destruye u bien específico que constituía el objeto de la prestación debida a otro ente público.

[23] En el régimen de la Ley N° 2051/03, “de Contrataciones Públicas”, establece expresamente que no solo las personas jurídicas de Derecho Público pueden actuar como “Contratantes”, sino también algunos de sus organismos, lo que en definitiva dependerá de las respectivas leyes orgánicas, Art. 3° inc. e): “A los efectos de la presente ley, se entenderá por: […] e) Contratante: Todo organismo, entidad y municipalidad que como consecuencia de un procedimiento de adjudicación, suscriba cualesquiera de los contratos regulados por esta ley”.

[24] Esto sin desconocer que el evento reglamentario o expropiatorio pueda provocar la responsabilidad del Ente o del Estado, ex Art. 39 de la Constitución Nacional, es decir, como consecuencia de imponer una carga excesivamente onerosa al particular, en el ejercicio de una atribución legal pública.

[25] Puesto que, según el texto del artículo, las obligaciones recíprocas quedan sin efecto, solo cuando la prestación se hiciere imposible, por un hecho posterior a la celebración del contrato bilateral, y sin culpa de ninguna de las partes. Así, en el supuesto de un acto reglamentario nulo u otro evento que no respete criterios mínimos de legalidad, razonabilidad o competencia, nos encontraríamos ante un hecho provocado por culpa del contratante, y no se configuraría el tipo de “caso fortuito o fuerza mayor”.

[26] A tenor del Art. 3° inc. e) de la Ley N° 2051/03.

[27] “De este modo es paladino que de lo que se trata cuando se invoca un «hecho del Príncipe» modificador del contrato administrativo es de la aparición de potestades administrativas que se mueven en un plano superior y supraordenado al que es propio de la actividad contractual, potestades que ésta nunca ha podido interferir o limitar y que pueden romper no sólo los contratos de la Administración, sino también, y esto me parece decisivo, los contratos ajenos o inter-privatos (también, pues, en los contratos inter-privatos se puede presentar con absoluta normalidad un factum principis: una expropiación, una alteración legislativa que haga legalmente imposible el cumplimiento, o que altere las bases del contrato, etc.), así como cualquier otra situación jurídica positiva. La confusión ha venido porque en los contratos administrativos se produce una identidad subjetiva entre la Administración como titular de esas potestades y como contratante, pero siendo evidente la diferente calidad con que actúa en uno y otro supuesto el equívoco

[28] Art. 248 de la Constitución: “De la independencia del Poder Judicial

Queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Sólo éste puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso.

En ningún caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresamente establecidas en esta Constitución, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los existentes, ni intervenir de cualquier modo en los juicios. Actos de esta naturaleza conllevan nulidad insanable. Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas.

Los que atentasen contra la independencia del Poder Judicial y la de sus magistrados, quedarán inhabilitados para ejercer toda función pública por cinco años consecutivos, además de las penas que fije la ley”.

[29] CARRÉ DE MALBERG, R. Obra citada, págs. 698 y 699. En la página 698, sin embargo, se ha deslizado un pequeño error en la traducción, en cuanto se afirma que “[la potestad judicial] no forma un tercer poder estatal enteramente distinto a los otros dos”, cuando debería decir lo contrario. El error en la traducción queda evidenciado con la lectura de las líneas siguientes y con la comparación del texto original, “Contribution à la théorie générale de l’Etat : spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français”, Tome premier. Édition : Reprod. en fac-sim. Publication : [Paris] : [Ed. du CNRS], 1985. Pág. 769.

[30] “El caso del contrato es, sin duda, uno de estos, y entonces el problema no se plantea en términos de singularidad, substantividad o exorbitancia del contrato administrativo respecto del contrato civil, como viene pretendiéndose, sino, mucho menos dramáticamente, más sencillamente, inquiriendo cuáles son esas modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva de la Administración en la eterna, permanente, abstracta institución contractual” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La figura del contrato administrativo”. Revista de administración pública, Nº 41, 1963, págs. 99-130. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Pág. 112).

 

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