UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN DE NULIDADES EN LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Por: Abg. Luis Armando Godoy Duria

Introducción

Este artículo se presenta como el desarrollo de una idea, o más bien una preocupación, expuesta en un artículo previo publicado en la revista jurídica de la Abogacía del Tesoro, denominado: “Las líneas difusas del régimen de nulidades en el sistema de contrataciones públicas”1. Dicha preocupación surgió como consecuencia de la deficiente redacción de un texto legal tan importante como es el artículo en el que se establece las consecuencias para los actos que transgreden las disposiciones legales en materia de contrataciones públicas y también en la deficiente redacción de los posteriores artículos legales que establecen los mecanismos procesales que aseguren la intervención y actuación de la autoridad competente para determinar la existencia de una transgresión y aplicar la sanción correspondiente.

En apariencia, el sistema de nulidades establecido en la Ley 2051/03 (en adelante la Ley CP) es monista porque sólo se establece la categoría de nulidad como sanción a las transgresiones de sus disposiciones y de su decreto reglamentario, a diferencia del sistema de nulidades del código civil que es dualista, pues establece las categorías de nulidad y anulabilidad como respuesta legal a vicios presentes en la génesis de los actos jurídicos.

La nulidad en el código civil es la reacción legal más fuerte ante los vicios graves, tales como aquellos motivados en la ausencia de un elemento esencial del acto, tiene efecto retroactivo, no prescribe y puede ser opuesta por quien se encuentra obligado a realizar alguna prestación en virtud al acto jurídico que contiene el vicio, negándose a realizarla.

En atención a la importancia del sistema de compras públicas, justificada por los elevados montos de los contratos, por su incidencia en el mercado, por la finalidad que persiguen las adquisiciones estatales, por tratarse del uso de fondos públicos, etc., parece razonable que los legisladores hayan adoptado un sistema monista y que cualquier transgresión sea sancionada con la reacción más fuerte del derecho: la orden de retrotraer el estado de las cosas hasta el momento anterior a la ocurrencia del acto viciado, la devolución de las prestaciones realizadas entre las partes, la posibilidad de investigar y anular el acto en cualquier etapa del procedimiento de contratación o de la ejecución contractual. Incluso, es necesario considerar las circunstancias históricas presentes antes de promulgarse la Ley CP, caracterizadas por la dispersión normativa, la ausencia de un órgano central de control de la actuación administrativa y de publicación y difusión de la información, el desprestigio del sistema, la desconfianza de potenciales oferentes y de la ciudadanía, que hicieron que el nuevo régimen legal sea una novedad, previendo el combate con fuerza a los vicios del sistema anterior.

No obstante, el aparente régimen monista de la nulidad como única respuesta del ordenamiento jurídico tropieza con el principio de ejecutividad del acto administrativo, con la necesidad de determinar previamente la existencia del vicio mediante un procedimiento (sea de protesta o de investigación de oficio) que otorga la presunción de validez del acto hasta tanto no sea declarada la existencia del vicio, la eventual afectación de derechos de terceros a quienes no es imputable el vicio, el principio de seguridad jurídica y el decaimiento del derecho de protestar de quien ostenta un interés legítimo para hacerlo en un plazo de diez días hábiles desde que ha tomado conocimiento del acto viciado. Nos encontramos así ante una contradicción que debe ser solucionada.

Como el derecho es sinónimo de orden y certeza, la lógica no puede quedar excluida y por ello resulta inconcebible que el ordenamiento jurídico no otorgue las posibilidades de salvar la contradicción expuesta, otorgando las herramientas necesarias para encontrar el sentido de la ley que en apariencia establece un sistema monista. La preocupación expuesta ha llevado a analizar una salida echando mano a algunas herramientas interpretativas.

Sin demora alguna presentaré las conclusiones, cuya explicación serán desarrolladas a lo largo del presente artículo:

a.- La Ley 2051/03 de “Contrataciones Públicas” (en adelante la Ley CP) contiene una deficiente redacción que dificulta una aplicación ordenada del régimen de nulidades en materia de contrataciones públicas y a su vez, dificulta el ejercicio ordenado y delimitado de la potestad anulatoria de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (en adelante DNCP) de los actos, convenios y contratos que contravienen sus disposiciones o la de su reglamento.

b.- La nulidad de los actos, contratos o convenios declarados, prevista en el artículo 10 de la Ley CP (con la redacción modificada por la Ley 3439/07), acarrea la invalidez de los mismos pero no implica necesariamente que en todos los casos sus efectos serán retroactivos (ex tunc), insalvables, imprescriptibles o susceptibles de ser invocados por cualquier persona, que son las notas características de la nulidad del régimen civil.

c.- En aras al orden y la seguridad jurídica y conforme a las normas positivas vigentes, se puede y se debe delimitar el alcance de los procedimientos de control de legalidad que sustancia la DNCP -como dos andariveles distintos con similares resultados- y por lo tanto, establecer la posibilidad de recurrir a la protesta en los casos en que exista un agravio particular y a la denuncia para una investigación y actuación oficiosa del órgano competente cuando los vicios sean de tal gravedad que exista un posible daño al Estado o que los principios que rigen a las contrataciones públicas sean gravemente subvertidos. La gravedad es un concepto indeterminado que debe ser analizado y definido en cada caso por la autoridad competente.

La propuesta de este artículo es que la Ley 2051/03 “De Contrataciones Públicas” no contiene un sistema monista de nulidades, sino que equipara la nulidad a la invalidez, entendidos ambos conceptos como la consecuencia general de los actos contrarios al orden jurídico, pero que pueden provocar diversas reacciones del orden jurídico según su intensidad: ya sea la supresión total o parcial del acto y sus efectos, la retroactividad o no del efecto de la invalidez, la posibilidad de saneamiento del acto, la determinación de los sujetos legitimados a pedir la declaración de invalidez, etc.

En otros ordenamientos jurídicos estas diversas reacciones podrían agruparse bajo los conceptos de nulidad, anulabilidad, irregularidad, etc., sin embargo, como la ley no establece esa categorización, debemos abstenernos de utilizar esas categorías, lo que no significa que la autoridad competente no pueda establecer en cada caso los efectos de la invalidez o nulidad declarada según la intensidad de la reacción que corresponda a la gravedad del vicio.

La deficiente redacción del artículo 10 de la Ley CP:

Una novedad aportada por la ley de CP que en el 2003 se instaló como el nuevo régimen legal en materia de contrataciones públicas es el otorgamiento de la competencia a la entidad central normativa y técnica, la DNCP, para declarar la nulidad de actos, contratos y convenios celebrados por los organismos, entidades y municipalidades en contravención a las disposiciones de la ley de contrataciones públicas, previa sustanciación de los procedimientos denominados protestas o investigaciones de oficio2.

La nulidad remite a la idea de invalidez como sanción aplicada a un acto jurídico que no reúne los requisitos exigidos por el orden jurídico al momento de su celebración. Como consecuencia de la declaración de nulidad, el acto pierde la fuerza para producir los efectos tenidos en consideración al momento de celebrarlo. Según la fórmula del principio de imputación, éste opera de la siguiente manera: si se da la condición A (inconformidad del acto con el orden jurídico), entonces debe aplicarse la consecuencia B (invalidez del acto).

La ley CP define con un carácter general el ilícito administrativo, es decir, como cualquier infracción de sus disposiciones y así establece también de modo general que los actos, convenios y contratos celebrados en contra de sus disposiciones serán nulos. Esto trae aparejado un problema de interpretación y de determinación de la norma para su aplicación, debido a que el término nulidad es genérico. El autor nacional J. Moreno Rodríguez, citando a M. Araux Castex, ratifica ese carácter del término al decir:

“La nulidad es un concepto genérico en el que se apoya la sanción propiamente dicha que específicamente corresponda en cada supuesto, y que se conoce como “efecto” o consecuencia de la nulidad”3.

Es decir, no basta con indicar que un acto contrario a las normas es nulo si es que no se establecen sus consecuencias, porque ni los efectos (ex tunc o ex nunc), ni los alcances (total o parcial) ni las demás características (declaración de oficio, imprescriptibilidad, etc.) de la institución de la nulidad son inmanentes a ella ni se deducen naturalmente del concepto. El régimen de nulidad reconoce su causa en la ley particular que determina su existencia y le asigna sus efectos y alcances. Es un fenómeno que tiene sus características determinadas en un tiempo y lugar concretos y conforme a la causa que le dio origen, o sea, la ley que determina sus efectos, alcances y condiciones de aplicación. En este mismo sentido, Villagra Maffiodo4 dijo que:

“La invalidez se traduce en diferentes clases o categorías de nulidades, acerca de las cuales existe en la legislación comparada y en las obras de los autores la más grande diversidad, tanto en el concepto, como en la terminología”.

En virtud al contexto lingüístico5, la palabra nulidad evoca por sí misma un contenido fácilmente reconocible y aceptable por abogados, investigadores, jueces, profesores y alumnos vinculados al ámbito del derecho. Resulta fácil aceptar que por nulidad un interlocutor se refiere a la máxima sanción legal para un acto jurídico ilegal por el cual se le priva de sus efectos naturales y retrotrae la situación jurídica al estado anterior a dicho acto (ex tunc), el vicio no puede ser subsanado y la nulidad puede ser declarada en cualquier momento. La palabra anulabilidad, por su parte, evoca un grado menor en la severidad de la sanción: priva de efectos al acto ilegal desde el momento de su declaración en adelante (ex nunc) y el vicio puede ser convalidado por subsanación o porque quien estaba legitimado a pedir su declaración no lo hizo en el tiempo y en la forma establecidas. Pero el contexto lingüístico no puede clarificar completamente el significado y el alcance de la norma que se pretende comunicar así como está redactado el texto del artículo 10 de la Ley CP.

Suponiendo, que el legislador le otorgó al término nulidad el significado de máxima sanción legal aplicable al acto, convenio o contrato, con la consecuente privación retroactiva de sus efectos naturales, se podría interpretar que la norma establece que la sanción a un acto jurídico contrario a las disposiciones de la Ley CP o a su decreto reglamentario comprendería lo siguiente: (1) carece de efectos, (2) no puede ser subsanado, (3) la declaración de nulidad tiene efectos retroactivos y (4) la nulidad puede ser requerida y declarada aún oficiosamente en cualquier momento, independientemente a que antes de la declaración haya producido efectos y generado derechos subjetivos.

Sin embargo, esos efectos mencionados pueden colisionar con necesidades primordiales de interés público, como por ejemplo: la inmediata suspensión de la ejecución de un contrato de provisión de almuerzo escolar a niños de zonas muy carenciadas, o producir daños al contratista privado que no ha contribuido al vicio o a sus subcontratistas o financistas, sobre todo cuando un contrato ya ha sido celebrado y se encuentra en inminente estado de inicio de la ejecución o ya ejecutándose, con lo cual no se podría aceptar tan fácilmente y sin ninguna duda que la voluntad del legislador -al hablar de nulidad- se dirigía a determinar que cualquier contravención a la ley es insubsanable y trae aparejada la invalidez del acto con efecto retroactivo en cualquier momento. En otras palabras, que cualquier defecto del acto le imposibilite a adquirir estabilidad.

Con los ejemplos mencionados se comprueba que el significado de nulidad no es claro y por lo tanto la norma contenida en el artículo 10 de la Ley CP tampoco lo es y requiere interpretación para determinar sus verdaderos efectos y alcances. Al no existir en la Ley CP una referencia que otorgue expresamente el significado, los alcances y efectos de la declaración de nulidad, surge la duda de cómo deberá aplicarse dicha sanción, si es que existen grados de la misma, si es que existen defectos que no ameritan la declaración de nulidad o incluso, la duda de quien es el sujeto que puede exigir su declaración, en qué momento y bajo qué condiciones.

Esta insuficiencia en la regulación de la nulidad trae consigo el problema de la aplicabilidad y de la eficacia de las soluciones legales que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las normas que rigen las contrataciones públicas. Además, una aplicación directa y sin grados ni matices de la nulidad según el concepto doctrinario civilista puede colisionar con principios como el de certeza jurídica o con necesidades primordiales de interés público, como se ha expresado precedentemente.

Nulidades civiles

Antes de entrar a analizar el régimen de nulidades administrativas en general y en particular el del sistema de contrataciones públicas, conviene echar un rápido vistazo al del derecho civil, porque mientras el derecho administrativo no era reconocido aún como rama autónoma, fueron los doctrinarios del derecho civil quienes intentaron encontrar una diferencia sustantiva entre la nulidad y la anulabilidad de actos jurídicos y determinar en qué casos correspondía que la invalidez del negocio sea declarada de oficio, que sea peticionada por cualquier persona o que el sujeto obligado por un acto jurídico considerado absolutamente nulo pudiera rehusarse al cumplimiento de la obligación sin necesidad de una declaración judicial que lo exima y, por otro lado, en qué casos era necesario que el sujeto agraviado por un acto contrario al orden jurídico peticione su impugnación ante la autoridad competente para eximirse de su cumplimiento o para hacer cesar la obligación a la que estaba sujetado hasta antes de la invalidación del acto jurídico.

Explica Zimmermann6 que la confusión de los doctrinarios podría ser encontrada en el derecho romano cuando buscaban en dicha fuente una respuesta, debido a que los romanos no prestaban mucha atención a un ordenado análisis de por qué una acción no podría ser otorgada bajo ciertas circunstancias y qué consecuencias posteriores tendría, no se preocupaban acerca de dogmatismos ni de determinar si la transacción era nula o anulable. Indica que el llamado ius honorarium tampoco contribuyó a una sistematización ordenada porque la actividad pretoriana podía invalidar transacciones válidas según el derecho civil, denegando la acción o concediendo una excepción en la fórmula procesal a petición de parte. Justiniano intentó preservar las reglas y conceptos del derecho clásico y ocasionalmente usaba la palabra invalidez en casos en los que los juristas clásicos hubieran otorgado una excepción y de esa manera -según Zimmermann- se fue desfigurando la posibilidad de diferenciar entre nulidad ipso iure y anulabilidad del derecho romano. Solo en el siglo XIX se pudo establecer cierta claridad conceptual atribuible a los pandectistas, quienes utilizaron el término general de invalidez que comprendía la nulidad ipso iure y otras varias formas de anulación.

Los criterios de clasificación y diferenciación entre las categorías de nulidades en los sistemas legales francés, alemán e italiano -considerados los más importantes para occidente7– son el interés público o privado comprometido, la gravedad del vicio referido a los elementos esenciales del acto y el carácter manifiesto o no del vicio. En esos sistemas mencionados, no toda violación a las disposiciones normativas trae aparejada la nulidad como sanción máxima que elimina retroactivamente los efectos del acto impugnado, sino que la reacción del derecho depende de los intereses en juego y de la gravedad de la violación o la importancia del requisito o elemento incumplido.

 

Sistema

Clasificación

Francés

Nulidades absolutas

Nulidades relativas

Inexistentes

Alemán

Nulos

Anulables

Inoponibles

Italiano

Nulos

Anulables

Argentino

Nulidades absolutas

Nulidades relativas

Nulos (eliminado en el C.C.y C. de 2015)

Anulables (eliminado en el C.C.y C. de 2015)

Paraguayo

Nulos

Anulables

 

Nulidades Administrativas:

En materia de derecho administrativo, del cual el sistema de contrataciones públicas forma parte, sin embargo, no puede trasladarse y aplicarse directamente el sistema de nulidades del derecho civil, dadas las diferencias entre los actos o negocios de derecho privado y los actos de la Administración. No obstante, debe advertirse que el sistema del derecho civil influyó en las resoluciones y en la jurisprudencia administrativa que comenzaba a desarrollarse. Cassagne menciona que en Argentina se aplicaban casi literalmente las reglas del Código Civil argentino hasta 1941, año en que la Corte dictó el fallo conocido como el caso “Los Lagos” y a partir del cual se comenzó a sentar las bases de una teoría autónoma de las nulidades del acto administrativo8.

En Argentina, las nulidades administrativas se clasifican en actos nulos y anulables por expresa disposición de la Ley de Procedimientos Administrativos (N° 19.549) sancionada y promulgada en 1972 y modificada por la Ley N° 21.686 de 1977. Conforme al artículo 14 de la ley, los actos nulos son declarados por: (i) vicios en la voluntad, error o dolo cuando éste tenga por existentes a hechos o antecedentes inexistentes, violencia física o moral sobre el agente y simulación absoluta; (ii) incompetencia en razón de materia, del territorio, del tiempo o del grado; (iii) falta de causa por ser falsos o inexistentes los hechos o el derecho invocados y, (iv) violación de la ley, de la forma o incumplimiento de la finalidad. Los actos anulables, según el artículo 15 de la ley, serán declarados por irregularidad, omisión o vicio que no afecte la existencia de elementos esenciales, tales como la competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación, finalidad (según el artículo 7).

Según la ley analizada, los actos nulos pueden ser declarados incluso en sede administrativa, excepto si es que quedaron firmes y consentidos y produjeron derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en cuyo caso, se debe requerir la declaración judicial de nulidad y sus efectos serán a partir de la declaración, o sea, ex nunc. Según Cassagne, la Ley de Trámites Administrativos de Argentina se inspira en el sistema de Marienhoff, quien a su vez sigue de cerca las concepciones del derecho administrativo francés en materia de nulidades y según el cual la nulidad absoluta es la regla y los vicios de nulidad relativa tienen carácter residual9.

En la Ley de Procedimientos Administrativos chilena (Ley 19.880) no se determina una clasificación de las nulidades o sistematización de las sanciones a los actos administrativos emitidos en contra de las disposiciones legales. Se establece una distinción entre invalidación y anulación, siendo la primera de ellas la facultad de la propia Administración de invalidar los actos administrativos contrarios a derecho, excluyendo del ordenamiento jurídico el acto viciado. Por otra parte, el término anulación se refiere a la exclusión impuesta por el órgano jurisdiccional. La Constitución Política de la República de Chile dispone en su artículo 7° que los actos de los órganos del Estado dictados en contravención a las normas de competencia y a los requisitos formales son nulos; no obstante, en la Ley 19.880 se establece que los vicios formales o de procedimiento solamente causan su invalidez cuando recae en algún requisito esencial del acto, sea por su naturaleza o por mandato legal o, cuando cause un daño (artículo 13, principio de no formalización).

La legislación peruana en materia administrativa, la Ley N°27.444, establece un sistema monista, pues determina la nulidad de pleno derecho como consecuencia para los casos de: (i) contravención a la constitución, la ley o disposiciones reglamentarias, (ii) defecto u omisión de algunos de los requisitos de validez, los cuales se encuentran desarrollados en el artículo 3° de dicha ley, tales como competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento previo, (iii) si son constitutivos de una infracción penal o si surgen como consecuencia de ella (iv) los actos constitutivos de derechos o facultades contrarios al ordenamiento jurídico o cuando son cumplidos sin los requisitos, documentación o trámite.Se establece también el principio de conservación del acto, según el cual el acto no queda invalidado si los vicios en sus requisitos de validez no son trascendentes (artículo 14).

En España rige la Ley N° 39/2015 que clasifica entre actos nulos de pleno derecho y anulables. Entre los actos nulos de pleno derecho se encuentran los lesivos a garantías y libertades amparados por la constitución; los actos dictados por órganos o agentes incompetentes por materia o territorio; los actos que incumplen total y absolutamente los procedimientos o las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; los actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos o facultades cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición y, aquellos cuya nulidad esté expresamente indicada por ley. Son anulables aquéllos que sean dictados en infracción al ordenamiento jurídico, aquéllos dictados con defectos de forma sólo serán anulados cuando carezcan de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o produzcan indefensión de los interesados. La ley española de procedimientos administrativos establece también los principios de conservación, conversión y convalidación de los actos.

Paraguay carece de una norma positiva referida concretamente a los procedimientos administrativos, que a la vez de sistematizar y clasificar el régimen de nulidades de los actos administrativos permita construir en base a ella una teoría de los actos y sus nulidades. Existe, un proyecto de ley presentado en el año 2011 por el Poder Ejecutivo que hasta la fecha continúa en estudio en el Poder Legislativo. Un dato importante mencionado en el mensaje del Poder Ejecutivo es la identificación de la fuente de la que se nutre el proyecto de ley:

“El Proyecto propuesto tiene su fuente en la legislación latinoamericana –con énfasis en la del Mercosur–, en la legislación española, en la doctrina y jurisprudencia existentes en la materia. Una fuente importante que ha servido de base a la propuesta es el anteproyecto de Ley de Administración Pública, elaborado por el Prof. Salvador Villagra Maffiodo y suscripto por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales, de la Universidad Nacional de Asunción (UNA)”.

La importancia del dato brindado en el mensaje responde a que explica las fuentes de las que se nutre el proyecto de ley y que en caso de ser sancionada y promulgada, podrían orientar en la búsqueda de la mejor doctrina o la mejor jurisprudencia para aclarar y resolver discrepancias interpretativas, conforme al argumento de autoridad, bien expuesto por Juan Carlos Mendonҫa, quien explica las virtudes y limitaciones de dicho argumento10.

A los efectos de buscar normas positivas generales que determinen las condiciones de validez de los actos de autoridad administrativa, en el ámbito del derecho público paraguayo, debemos recurrir a la Constitución Nacional que establece en su artículo 137 la sanción de invalidez de los actos o disposiciones de autoridad contrarios a lo dispuesto en la misma. A su vez, la misma Constitución establece el principio de legalidad al disponer el sometimiento del Estado y sus agentes públicos al derecho (artículo 1). Por lo tanto, se encuentra consagrada la obligación de los agentes públicos de actuar conforme a las leyes y la sanción de invalidez de los actos contrarios a ellas.

La validez es una cualidad que indica que los actos son firmes y que tienen la fuerza de producir los efectos previstos en su creación, mientras que la invalidez denota la falta de capacidad en el acto para producir dichos efectos.

Diferencias entre el régimen de nulidades civiles y administrativas:

El acto administrativo crea normas jurídicas que deben ser cumplidas una vez que sea emitido y debidamente comunicado. La Administración puede hacer cumplir dichas normas jurídicas coercitivamente por sus propios medios y a esta cualidad se denomina ejecutividad del acto según nos lo indica Villagra Maffiodo11. El principio de ejecutividad de los actos administrativos, aunque no se encuentre expresamente legislado en el derecho positivo paraguayo, deriva lógicamente del imperium o poder de coacción del Estado para satisfacer las necesidades del grupo social. En ese sentido, Marienhoff12 enseña que la Administración actualiza o manifiesta el poder o imperium estatal y que ésta “es la actividad inmediata que realizan y llevan adelante los propios órganos administrativos para lograr los fines que la motivan”. Dice también que para la función estatal correspondiente a la Administración, la aplicación del derecho es un medio para un fin, el cual es la satisfacción del interés colectivo.

Esta característica de los actos administrativos marca una diferencia significativa entre los regímenes de nulidades del derecho privado y del derecho administrativo, pues como lo afirma Fernández Rodríguez13 la Administración puede exigir o imponer el cumplimiento de un acto afectado de un vicio determinante de su nulidad y por más que sea inválido, en nada afecta a su eficacia inmediata mientras no sea impugnado e invalidado, recayendo sobre el afectado o interesado la obligación de impugnar el acto para destruir esa apariencia y cesar sus efectos. Por eso sostiene Fernández Rodríguez que el acto nulo modifica la realidad jurídica como si fuera un acto válido y no puede, en derecho administrativo, predicarse sin más, la falta de consecuencias o su carencia de efectos. Explica además que esta característica de la ejecutividad del acto “dificulta la aplicación del juego de consecuencias inherentes a la categoría de la máxima invalidez”14 y por ello, afirma, no puede aplicarse a la categoría administrativa de los actos nulos los efectos propios que le da el dogma civilista como la falta de consecuencias del acto, carencia de efectos y la posibilidad de ser desconocido por el afectado.

Además de la ejecutividad de los actos administrativos, también juega un rol gravitante la presunción de validez de las actuaciones administrativas15, reconocida por la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, aunque no expresamente por disposición positiva alguna en el ordenamiento jurídico paraguayo:

“…consecuentemente estamos ante un acto regular, reglado, de carácter individual dirigido a una persona jurídica concreta y de cumplimiento obligatorio por el principio de ejecutoriedad, que autoriza a la administración a ejecutar por sí misma la norma que surge del acto16

“En efecto, los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y en principio, la regla es la ejecutoriedad, no habiéndose desvirtuado en el presente juicio la legalidad del acto impugnado”17.

En el ámbito de las contrataciones públicas regidas por la Ley 2051/03, los actos ilegítimos deben ser declarados nulos previa sustanciación de los procedimientos instituidos en la ley: la protesta y la investigación de oficio. Eso significa que mientras no sea declarada la nulidad y la autoridad competente no disponga como medida precautoria la suspensión de sus efectos en el marco de dichos procedimientos, el acto sigue produciéndolos.

Distinción entre validez y eficacia de los actos:

Estos principios enunciados en el punto anterior traen aparejada la necesidad de diferenciar entre los conceptos de validez y eficacia de los actos administrativos para comprender mejor los efectos que puede conllevar su declaración de nulidad.

Al hablar de eficacia, me refiero a la capacidad que tiene el acto de modificar jurídicamente una realidad o un estado de cosas, hasta que sea declarada su invalidez en caso de detectarse un vicio en él.

El acto que no ha nacido conforme al ordenamiento jurídico es considerado viciado y ello afecta jurídicamente a su subsistencia o a sus efectos normales previstos. Un acto viciado tiene existencia material, pero en el orden jurídico no es válido para surtir sus efectos tenidos en cuenta al ser dictado. En palabras de Bandeira de Mello:

“La invalidación es la supresión de un acto administrativo o de la relación jurídica de él nacida, por haber sido producido en disconformidad con el orden jurídico”18.

La importancia de distinguir entre validez y eficacia radica en el hecho de que hay actos inválidos que producen efectos jurídicos si el vicio no se descubre o si nadie lo impugna. Bandeira de Mello explica que los actos nulos y anulables producen una serie de efectos incluso después de invalidados y por ello es necesario determinar si la invalidación tendrá efectos ex tunc o ex nunc19. En idéntico sentido Cassagne también explica:

“Hay actos que siendo ilegítimos, aun cuando declarados inválidos, carecen de eficacia respecto de terceros de buena fe que han adquirido derechos sobre el acto que luego resultó invalidado, cuyos derechos se consideran incólumes, no obstante la declaración de invalidez que se hubiera operado respecto de las partes en la relación originaria.”20

¿Nulidad como sinónimo de invalidez en la Ley de Contrataciones Públicas?

La Ley CP utiliza la palabra “nulidad” como sanción ante el incumplimiento de sus disposiciones y también de su reglamento. Entonces, debido a que el texto de la citada ley no nos otorga mayores datos referentes a los efectos y el alcance que tendrá la declaración de nulidad, cabe preguntarse si es que -buscando la integración en el sistema- puede utilizarse como sinónimo de la invalidez establecida en la Constitución Nacional (artículo 137) como sanción a los actos de autoridad contrarias a ella o a las leyes y demás actos del ordenamiento jurídico.

En ese mismo sentido, el autor Bandeira de Mello propone utilizar la noción general de invalidez para referirse a la sanción legal al acto ilegítimo, siendo los términos nulidad, anulabilidad, inexistencia o irregularidad las especies. Sostiene que no hay grados en la invalidez pues un acto no puede ser más o menos inválido que otro -significando que un acto no puede estar más o menos disconforme con la ley que otro- y lo que existe es una graduación en la intensidad de la reacción del derecho y ésta a su vez es la que da origen a la distinción entre actos nulos y anulables21.

Un acto está o no está conforme a la ley y lo que varía es la intensidad de la reacción del derecho, según la gravedad del efecto de la infracción. Así, la reacción ante distintas infracciones o ilegitimidades puede variar entre la determinación de la supresión de los efectos del acto retroactivamente (ex tunc) o desde su declaración (ex nunc), puede determinar la posibilidad de convalidación del acto o no, la posibilidad de impugnación sin límite de tiempo, la determinación de los sujetos habilitados para pedir su invalidez, etc.

Desde un punto de vista similar, Dromi define a la invalidez de la siguiente manera: “Es la consecuencia jurídica del acto viciado en razón de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa”22.

Según él, el vicio afecta la validez del acto y así, los vicios muy graves, graves y leves lo tornan inválido y los muy leves no, generando solamente una responsabilidad del agente público. Para este autor, la clasificación de nulidad, anulabilidad e inexistencia de los actos depende de la gravedad de los vicios y expone la siguiente correlatividad:

 

Vicio muy grave

Nulidad e inexistencia

Vicio grave

Nulidad

Vicio leve

Anulabilidad

No obstante, al definir a la nulidad en idénticos términos que a la invalidez, se podría deducir que Dromi las utiliza como términos equivalentes: “Precisamente la nulidad es la consecuencia jurídica que se impone ante la transgresión al orden jurídico”23 24.

En Paraguay, en el ámbito general del derecho administrativo, ante la ausencia de una ley concreta que permita construir una teoría del acto administrativo sustentada en el derecho positivo, que sistematice el régimen de nulidades administrativas y que establezca las distintas reacciones del derecho ante las ilegitimidades, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha acogido jurisprudencialmente la existencia de una gama de reacciones del derecho que no se circunscriben solamente a la nulidad (entendida como la reacción más fuerte ante una ilegitimidad). En el caso “Tabacalera Boquerón S.A. c/ Resolución del Ministro de Industria y Comercio”25, los miembros de la Sala Penal sostuvieron que la sanción de nulidad de un acto administrativo debe basarse en la violación de intereses públicos muy importantes, sobre todo si afecta derechos individuales y en el caso de anulación de actos por defectos formales, debe realizarse un estudio del fondo de la decisión y la conformidad de ésta con el ordenamiento jurídico. Si no se comprueba una relación causal entre el vicio formal y la decisión de fondo y pese a la existencia del vicio la decisión se ajustó al ordenamiento jurídico, el juzgador debe considerar la intrascendencia del defecto formal y por economía procesal debe declarar la corrección sustancial del acto impugnado:

“Aunque en el momento de la transferencia de la marca RITZ no se hubieran arrimado al expediente administrativo todas las documentaciones exigidas por la ley marcaria, que posteriormente se agregaron al expediente, ello no es motivo de nulidad de dicha transferencia, pues como dice el art. 111 última parte del C.P.C. si el acto ha alcanzado su fin, aunque fuera irregular, no procederá su anulación”.

En síntesis, la Corte Suprema de Justicia concluyó que los vicios procedimentales son subsanables y les rige el principio de instrumentalidad y trascendencia. Si el resultado del procedimiento, el acto administrativo, se encuentra conforme al ordenamiento jurídico y la omisión puede subsanarse, no cabe la declaración de nulidad. La declaración de nulidad sólo se justifica si el vicio es tal que compromete gravemente al interés público. La Corte Suprema recurrió a normas supletorias de derecho procesal civil, principios generales en materia de nulidades y doctrina, debido a la ausencia de una ley en materia administrativa que sistematice y explicite los principios, alcances y matices del régimen de nulidades y de revocación de actos administrativos.

Cassagne propone distinguir dos operaciones: la primera que se refiere a la verificación de la concordancia entre el acto y la norma (por ejemplo, declarando su invalidez o nulidad en el caso de contrataciones públicas) y la segunda, que consiste en la valoración de la gravedad de la discordancia -en caso de que se haya comprobado tal extremo- y la consecuente determinación de la eficacia o ineficacia del acto. Así explica que:

“Aunque el acto administrativo sólo puede invalidarse cuando es ilegítimo, a la inversa, puede haber actos ilegítimos que no sean susceptibles de una declaración de invalidez (v.gr., las irregularidades intrascendentes o irrelevantes)”26.

Lo expuesto hasta aquí nos permite realizar las siguientes conclusiones que ayudarán en el análisis de los siguientes puntos:

a.- El régimen de nulidades de contrataciones públicas debe ser interpretado a la luz de la disposición constitucional que sanciona con invalidez a los actos de autoridad no conformes con la ley.

b.- La declaración de nulidad no necesariamente implica la invalidez absoluta del acto, ni el carácter retroactivo de sus efectos. Es necesario evaluar la gravedad de la ilegitimidad o de sus efectos para determinar la reacción del derecho.

Mecanismos de control de legalidad o juridicidad. El problema de los andariveles:

La Ley CP otorga a la DNCP la competencia de revisar de oficio, por denuncia fundada o a petición de parte interesada los actos de los distintos organismos, entidades del Estado o municipalidades, realizados en cualquier etapa del procedimiento y declarar su nulidad o convalidarlos, previa sustanciación de los procedimientos legales previstos: la protesta y la investigación de oficio. Este control lo ejerce aunque no se encuentran en línea jerárquica con la DNCP, en consonancia con lo afirmado en la doctrina que dice que:

“La procedencia del control o la fiscalización en la Administración no requiere necesariamente subordinación del órgano controlado al órgano controlante”27.

La actividad ejecutada por el órgano de control se enfoca principalmente en el análisis del procedimiento de contratación y la regularidad del mismo, pudiendo concluir la protesta o la investigación con la convalidación de lo actuado por la entidad convocante o la anulación total o parcial del acto. El procedimiento público de selección tramitado conforme a las disposiciones de la ley de contrataciones públicas constituye el presupuesto para la validez del pronunciamiento de la Administración.

Durante la etapa de ejecución contractual también se ejerce un control de las actuaciones de la Administración en su relación con el contratista que fue seleccionado, pues durante esta etapa también deben observarse los principios de legalidad, igualdad y economía y eficiencia. El margen de acción de la Contratante durante la etapa de ejecución contractual se encuentra limitado por la ley en materia de modificaciones contractuales.

La denuncia fundada y la actuación oficiosa de la DNCP, dan origen al procedimiento denominado investigación de oficio, por el cual la autoridad administrativa puede revisar oficiosamente los actos, contratos y convenios de las entidades en los procedimientos regidos por la Ley CP a fin de verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico. En este caso la DNCP actúa en su rol de ente contralor.

Las investigaciones, sean preliminares o de oficio, son mecanismos expresamente previstos en la Ley 2051 y se originan en denuncias o a instancia de la propia DNCP, no requieren la acreditación de un interés legítimo del denunciante e incluso se encuentra prevista la denuncia con protección de identidad. Basta el interés general que el denunciante tiene en la actuación regular de la Administración, en que su actuación sea legítima y que tienda a la consecución del interés general, definido por Dromi28 como:

“El que no pertenece a la esfera de las necesidades o conveniencias particulares del titular, sino solamente a la de las necesidades y conveniencias públicas. Es el interés que tiene todo particular en que la ley se cumpla”

Y continúa diciendo que:

“Quien posee un interés simple, sólo tiene protección administrativa por vía de denuncias. No puede pretender revocación administrativa ni anulación judicial, como tampoco resarcimiento indemnizatorio”.

La protesta en cambio, es la impugnación presentada por el particular (oferente o potencial oferente) contra actos de la administración convocante que considere que contravienen las disposiciones que rigen los procedimientos de contrataciones. El requisito fundamental para la presentación de la protesta es la titularidad de interés legítimo, el cual es mencionado en el artículo 79, pero no definido en la Ley CP.

Doctrinariamente se ha manifestado la dificultad para definir el concepto de interés legítimo y diferenciarlo del derecho subjetivo. Villagra Maffiodo propone renunciar a los términos interés legítimo o derecho subjetivo y a cambio exigir la titularidad de un interés personal y directo, traducido en “un acto administrativo individual referido a la persona del demandante o a un grupo determinado de personas”29. Esta definición no puede ser aplicada de manera general, pues no se corresponde con la casuística que presenta un procedimiento de contrataciones públicas, pues al protestar contra las disposiciones del pliego de bases y condiciones -que tiene un carácter general-, el impugnante aún no ha sido agraviado con un acto administrativo individual referido a su persona como ocurriría en el caso de la resolución de adjudicación que pone fin al procedimiento licitatorio, en la que se descalifica su oferta o se adjudica a otra de manera irregular.

El interés legítimo que exige la Ley CP debe ser definido de otra manera y considerando el agravio concreto que invoca el recurrente contra la disposición impugnada. En los casos de protesta contra las disposiciones del pliego de bases y condiciones se encontraría legitimada toda persona con interés en ofertar y que como consecuencia de las disposiciones normativas del pliego de bases y condiciones vea injustamente truncada su posibilidad de competir u obstaculizada para presentar oferta por disposiciones innecesarias, incorrectas, ilegales, oscuras, contradictorias o incompletas. En las protestas promovidas contra el resultado de la adjudicación, se requiere que el protestante invoque un agravio concreto y particular a raíz de la decisión tomada por la entidad convocante.

En la protesta, la autoridad de control ejerce una función propiamente jurisdiccional, pues, como lo indica Marienhoff, quien concuerda con Alsina y Bielsa, a raíz del reclamo se emite una resolución reconociendo o negando el derecho invocado30.

Ahora bien, estos dos procedimientos de impugnación plantean sendos problemas debido a que no se encuentran bien diferenciados en lo que respecta a sus alcances, a su objeto o a sus efectos. Se plantea así el problema de la estabilidad del acto, pues al tener aparentemente el mismo objeto y los mismos efectos, un acto que no ha sido protestado dentro del plazo legal, podría ser sometido a una investigación de oficio por parte de la DNCP, impulsada por una denuncia de cualquier persona que ostente un interés simple.

El artículo 79 de la Ley 2051/03 establece que las personas interesadas podrán protestar en cualquier etapa de los procedimientos de contratación, cuando existan actos que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley.

Por su parte, el artículo 82 de la Ley 2051/03 determina que sin perjuicio de las protestas, la DNCP podrá de oficio o por denuncia fundada, realizar las investigaciones para verificar que el procedimiento de contratación se ajuste a las disposiciones de la ley.

La Ley 3439/07 “Que modifica la Ley 2051/3 de Contrataciones Públicas y establece la carta orgánica de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas”, establece entre sus atribuciones la de “intervenir de oficio o a petición fundada de parte en los procedimientos de contratación pública y/o en la ejecución de los contratos, y como consecuencia, cuando corresponda, ordenar las modificaciones o anular los términos y/o requisitos de los llamados, así como anular los procedimientos y/o los contratos que no se ajusten a las disposiciones de la Ley N° 2051/03 “De Contrataciones Públicas” y su reglamentación” (artículo 3 inc. s) .

Como puede apreciarse, su objeto es el mismo: el control de legalidad de actos, contratos y convenios. Pero, ¿tanto la protesta como la investigación resultan medios de control indistintamente aplicables para cualquier disconformidad con la ley? La propuesta contenida en este artículo es que no, porque consisten en dos andariveles o carriles distintos por los cuales se llegan a resultados similares pero con presupuestos distintos.

Con relación a las resoluciones dictadas al concluir ambos procedimientos, la ley les otorga prácticamente los mismos efectos:

Investigación (art. 82)

Protesta (art. 83)

Anular términos y/o requisitos de llamados o procedimientos y/o contratos que no se ajusten a las disposiciones de la Ley 2051/03.

Nulidad del acto o actos irregulares

Nulidad total del procedimiento

Rechazo de la protesta y convalidación de lo actuado.

Tenemos entonces el andarivel de la protesta, impulsada a petición de parte interesada y el andarivel de la investigación de oficio basada en la actuación oficiosa de la DNCP para ejercer el control de legalidad. Ambos andariveles se encuentran diferenciados en cuanto al nombre de cada procedimiento y en cuanto al interés requerido y el plazo para su impulso en el caso de las protestas, pero tienen prácticamente los mismos efectos.

Si se considera que la Ley CP no establece una gradación de la respuesta ante los vicios en el procedimiento licitatorio en proporción a su gravedad y que la nulidad (con efectos ex tunc, insubsanable, imprescriptible, invocada por cualquiera, etc.) es el único efecto necesario ante cualquier irregularidad cometida, resultaría ocioso y desconcertante que se haya legislado dos procedimientos con nombres distintos, de los cuales uno de ellos –la protesta- debe ser promovido en un plazo definido y requiere la acreditación de interés legítimo.

Dicho lo anterior, se expone el problema empleando la siguiente metáfora: ¿Aquél que pudo haber competido en el andarivel de la protesta y no ejerció oportunamente su derecho, puede enervar la actuación oficiosa en el carril de la investigación de oficio buscando la anulación de la adjudicación de su adversario? Puede decirse también que lo que subyace al problema mencionado es la definición de límites a la actuación oficiosa de la autoridad de control.

La razonabilidad de mantener ambos procedimientos diferenciados en el sistema legal y de requerir condiciones tales como el interés legítimo y el ejercicio del derecho de protestar dentro de un plazo determinado, se sustenta en un régimen monista de nulidades aparente. Ello implica que la reacción ante una irregularidad no es única a pesar de que la Ley CP sólo habla de “nulidad” y dicha reacción no es en todos los casos la más impetuosa (la de volver las cosas a su estado original, la de poder ser declarada de oficio en cualquier momento, la de poder ser invocada por cualquiera, etc.).

Se propone entonces que los actos irregulares adquieren firmeza si es que aquél que tiene un interés legítimo para protestar no lo hace dentro del plazo legal y decae su derecho ya sea por desinterés u otras razones. Los actos adquirirían así estabilidad para poder ejecutarse el contrato sobreviniente, salvo que existan irregularidades graves y que exista la posibilidad de causarse un daño a la Administración contratante, en cuyo caso, la DNCP podrá actuar oficiosamente.

Ciertamente no se puede dejar de considerar que las reglas que rigen a las compras públicas no pueden ser obviadas por la voluntad de las partes y que garantizan la vigencia de principios como la igualdad, la concurrencia, la transparencia, la publicidad, la economía y eficiencia y su estricta observancia es un imperativo para la Administración contratante. Sin embargo, a esa facultad de investigar de oficio y de anular los actos, contratos y convenios que tiene la DNCP le salen al paso la necesidad de certeza para aquél adjudicado a quien no es imputable el vicio y que puede resultar perjudicado por la declaración de nulidad del acto o del contrato y el interés público comprometido en la satisfacción oportuna de una necesidad que motivó el procedimiento de contratación.

El Tribunal de Cuentas31 tiene el parecer favorable respecto a que la cosa juzgada administrativa opere como un límite a esa facultad oficiosa al decir que:

“La cosa juzgada administrativa constituye una forma de tutela contra la alteración arbitraria de la administración y en perjuicio del titular de un derecho acordado de manera regular, en materia reglada y sin grave error de derecho”

E indica que ésta opera también contra la Administración:

“Los actos administrativos cumplidos en ejercicio de facultades regladas y conforme a los recaudos necesarios para su validez en cuanto a forma y competencia, deben tenerse por firmes e inamovibles y, en consecuencia, se encuentran revestidos del valor de cosa juzgada en pro y en contra de los administrados y del propio órgano actuante”

Debe tenerse en cuenta que el fallo citado otorga las condiciones para que opere la cosa juzgada administrativa, tales como:

• Derecho adquirido de manera regular.
• En materia reglada.
• Sin grave error de derecho, cumpliendo los recaudos de validez en cuanto a forma y competencia.

El antecedente jurisprudencial citado indica también que la cosa juzgada administrativa responde a la necesidad social de orden, seguridad, previsibilidad y certeza jurídica que son valores que se encuentran presentes en todo Orden Jurídico. La seguridad jurídica implica contar con reglas claras de derecho o, como consideraron los miembros del Tribunal de Cuentas, citando textualmente al autor Roberto Mario Mordeglia32:

“En el entender concluidas las relaciones entre el Estado y el responsable; en la buena fe de este último; en la desidia e impericia de funcionarios con competencia técnica y en materia compleja: en la equidad; en la presencia de actos propios generadores de confianza que no pueden ser contradichos, en la interdicción de conductas confusas o equivocas; en el abuso del Derecho; igualdad; y aún en el efecto liberatorio del pago”.

Villagra Maffiodo también consideró que existen factores que deben tenerse presente al momento de considerar la sanción:

“En Derecho, sin embargo, la consecuencia no puede ser tan rígida por gravitación de ciertas razones como las de orden público, la protección del interés colectivo y del particular afectado, la necesidad de certidumbre jurídica, etc. que tienen tanta vigencia como la lógica formal, o mejor, que son constitutivas de la lógica jurídica”33.

Con lo expresado en este punto, concluyo que la actuación oficiosa de la Administración (la DNCP en este caso) encuentra sus límites en principios tales como la cosa juzgada, la preclusión, la previsibilidad, la certidumbre jurídica, la buena fe de la parte no comprometida en el vicio y la protección del interés colectivo.

Instrumentalidad de la nulidad. Diversos efectos de la invalidez.

Conforme a las consideraciones expuestas, se puede concluir que el sistema monista es aparente y que en principio, los actos, convenios y contratos en materia de contrataciones públicas quedan firmes si quien tiene interés legítimo no promueve la protesta en el plazo legal y la anulación de oficio por parte de la DNCP está reservada para los vicios graves que puedan ocasionar daños o perjuicios al Estado, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 118 del Decreto Reglamentario N° 21.909/034 y 13 del Decreto N° 7.434/1135. Se podría interpretar que el artículo 13 se refiere a las investigaciones de oficio y que la determinación de las condiciones de apertura de la misma se realizan con las investigaciones preliminares, que culminan con un dictamen que recomienda o no la apertura de una investigación de oficio.

Sin embargo, a fin de determinar la procedencia de una actuación oficiosa ¿qué significa grave? Es un concepto muy amplio y por lo tanto impreciso. No obstante, denota la intención contenida en la norma de diferenciar aquellos vicios que serán susceptibles de causar la nulidad, previa investigación oficiosa del órgano de control y aquéllos que requieren el impulso de parte interesada, adquiriendo estabilidad el acto si no es impugnado.

Partimos de la idea de Bandeira de Mello para proponer el orden del régimen de nulidades en contrataciones públicas y en base a ella, adoptamos la perspectiva funcional. Afirma Bandeira de Mello que la formulación de cualquier concepto jurídico no explicado por el derecho positivo:

“Se debe regir por un criterio de utilidad, es decir, de “funcionalidad”, o como solemos decir, de “operatividad”. Vale decir, no hay un concepto verdadero o falso. Por lo tanto, se debe procurar adoptar uno que sea lo más útil posible para los fines que se propone el estudioso”36.

El régimen de nulidades posee un carácter funcional o instrumental. La nulidad es una sanción cuya finalidad no se agota en sí misma con la exclusión del acto del ordenamiento jurídico, pues es un medio para algo, ya sea para corregir deficiencias del procedimiento de contratación, evitar eventuales perjuicios contra la Administración, proteger derechos de particulares que participan en el procedimiento licitatorio, lograr la confianza en el régimen de contrataciones públicas, entre otros. Siendo un medio para un fin, su justificación radica en la subordinación a éste y por ello no puede concebirse una aplicación de la sanción máxima correspondiente a la noción de nulidad cuando los fines han sido alcanzados, cuando dicha aplicación rigurosa puede impedir la consecución de los fines previstos o cuando se menoscaban derechos de terceros de buena fe.

Por ello, la intensidad de la sanción debe ser proporcional al obstáculo que ocasiona el vicio al cumplimiento de la finalidad del procedimiento de contratación que es la de adjudicar la mejor oferta en las mejores condiciones de contratación en calidad y precio para satisfacer una necesidad pública, o proporcional a la gravedad del vicio con respecto a los límites legales de la actuación del Estado. Dromi se ha expedido en ese mismo sentido al afirmar que:

“De la índole de la gravedad del vicio depende aplicar el tipo de consecuencia jurídica. Cuando la legislación no enuncia los vicios de que puede adolecer un acto, de modo sistemático y casuístico, deberá determinarse y evaluarse particularmente la gravedad del vicio, integrando la práctica jurisprudencial al sistema de nulidades administrativas37

Los problemas analizados hasta aquí nos han llevado a las siguientes conclusiones parciales: (i) Existen dos carriles diferentes pero con resultados similares por los cuales la DNCP puede ejercer su competencia de control de legalidad o juridicidad de los actos y contratos regidos por la Ley CP; (ii) la reacción del régimen legal ante un vicio dependerá de la gravedad de éste; (iii) hay actos y contratos que adquieren firmeza si es que la rectificación del vicio se circunscribe al interés de la parte legitimada y ésta renuncia a impugnarlo; (iv) la DNCP puede actuar de oficio ante la existencia de vicios graves o que causen daño al Estado y en esos casos, los actos no pueden adquirir firmeza.

Se plantea así la propuesta de que en materia de contrataciones públicas, la regla general es la “anulabilidad” de los actos viciados, tomando prestado este término del derecho civil, indicando que la nulidad debe ser declarada a petición de parte con interés legítimo y una vez vencido el plazo para interponer el recurso de protesta, que es el camino para lograrlo, el acto (disposición del PBC o la adjudicación del contrato) debería quedar firme, salvo cuando, a criterio del órgano contralor, el vicio sea de tal gravedad o pueda causar un perjuicio mayor que justifique la actuación oficiosa de la DNCP para la invalidación de la adjudicación, del vínculo contractual surgido o del procedimiento licitatorio mismo.

El problema de la estabilidad del acto y la determinación de la gravedad del vicio.

La posibilidad de que en cualquier momento el acto o el contrato pueda ser anulado en virtud de la competencia de control de oficio de la DNCP, independientemente a los efectos que haya producido o al estadio de ejecución en que se encuentren, genera una incertidumbre en el adjudicado o contratista, en la contratante y en los beneficiarios del contrato. Por otro lado, favorece a los demás oferentes y a la ciudadanía toda, interesada en el cumplimiento estricto de las normas que rigen el sistema de compras públicas y en el correcto uso de los recursos públicos.

En materia de protestas, cuando el promotor acredita un interés legítimo y demuestra la disconformidad del acto (disposición del pliego de bases y condiciones, adjudicación o descalificación irregulares de alguna oferta) no existen mayores inconvenientes en atención a que el ejercicio del derecho de impugnar está expresamente legislado, están definidas sus condiciones de ejercicio y tiene un límite temporal que hace que la Administración convocante y el otro sujeto particular que pudiera resultar perjudicado tengan la certeza de la estabilidad del acto si la protesta no es promovida dentro del plazo de diez días hábiles.

El Decreto N°7434/2011 establece en su artículo 34 un periodo de suspenso que impide la formalización del contrato antes de que transcurra el plazo de interposición de la protesta, exceptuándose los casos de contratación por la vía de la excepción por urgencia y los casos de necesidad justificada por escrito y bajo responsabilidad de la Administración convocante, y estos casos excepcionales nos dan una idea de la prelación de la satisfacción de la necesidad pública al considerar los efectos de la detección de un vicio en el acto administrativo. Este periodo de suspenso tiene la finalidad de evitar que al agraviado se le prive de una satisfacción eficaz y oportuna a su reclamo, como se daría en la hipótesis de que una vez interpuesta la protesta continúe la ejecución del contrato y las prestaciones se ejecuten en su totalidad o en una proporción tal que, a pesar de una nueva evaluación y adjudicación a favor del impugnante, ya no le resulte beneficioso ni atractivo el contrato. El periodo de suspenso también opera a favor del adjudicado, quien en muchos casos debe contratar personal, pólizas, realizar órdenes de embarques internacionales para importar bienes adjudicados y cumplir con los plazos de entregas, etc.

Nuestro sistema legal en materia de potestad anulatoria difiere del sistema argentino en dos puntos principales: (i) en nuestro país la autoridad administrativa de control está expresamente autorizada por ley para declarar la nulidad de actos, convenios y contratos y, (ii) no está legalmente establecido que una vez celebrado el contrato administrativo, éste solamente pueda ser anulado en instancia jurisdiccional; y por lo tanto, en el supuesto de que se determine que un sujeto ha sido irregularmente adjudicado, el vínculo obligacional de un contrato que no se agota en una única prestación inmediata puede ser invalidado mediante la declaración de nulidad. La autoridad de control –DNCP- también tiene la facultad de ordenar la suspensión de la ejecución contractual si considera, prima facie, que existen méritos suficientes para ello.

En el caso de que un contrato hubiera tenido principio de ejecución al momento de ser anulado por haberse determinado la existencia de un vicio en el procedimiento de contratación, se plantea la pregunta de cuál será el efecto de dicha declaración. Villagra Maffiodo ha expuesto el principio general diciendo que:

“La declaración de nulidad tiene efecto ex tunc: se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende. Por ejemplo, la adjudicación del contrato de pavimentación de una calle a un contratista sin licitación pública es nula, pero levantar el pavimento ya construido sería absurdo y mantener sin ninguna retribución al contratista, a más de injusto, constituiría un enriquecimiento sin causa para los propietarios linderos de la calle.38

En los pliegos estándares se encuentran también las proformas de contratos que serán formalizados entre las distintas convocantes y adjudicados. Dichas proformas contienen una cláusula –generalmente la décimo tercera- que establecen el efecto ex nunc de una eventual anulación contractual por parte de la DNCP:

“Si la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas resolviera anular la adjudicación de la contratación, debido a la procedencia de una protesta o investigación instaurada en contra del procedimiento, y si dicha anulación afectara al contrato ya suscrito entre las partes, el contrato o la parte del mismo que sea afectado por la anulación quedará automáticamente sin efecto, de pleno derecho, a partir de la comunicación oficial realizada por la D.N.C.P., debiendo asumirse las responsabilidades y obligaciones derivadas de lo ejecutado del contrato”.

Obviamente por razones de prelación normativa y de razonabilidad, este efecto ex nunc no es absoluto, pues dependerá de la gravedad del vicio, como lo ha indicado Villagra Maffiodo:

“El efecto retroactivo de la declaración de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legítimos derechos”39.

Por su parte, Dromi40 ha dicho que:

“Si el contrato se ha ejecutado o está en vías de ejecución, la solución que parece inevitable es la de indemnizar daños y perjuicios al licitador que logra la anulación del acto viciado, pues por fuerza de las circunstancias el contrato ha quedado en una zona inalcanzable”

“Con este procedimiento el oferente no se verá burlado en sus derechos, e impugnando un acto separable (precontractual) puede llegar a obtener los mismos efectos que si impugnara el contrato”

Ahora bien, cuando la DNCP actúa oficiosamente en el ámbito de sus facultades, en principio no existe el mismo límite temporal que tiene el particular agraviado y aquélla puede investigar las actuaciones de las convocantes y de los oferentes y adjudicados en el procedimiento licitatorio para confirmar la conformidad con la Ley CP y su decreto reglamentario.

En el escenario de un contrato en ejecución deben establecerse límites y criterios que justifiquen la intervención oficiosa del órgano de control y que provoquen la invalidación del vínculo contractual por deficiencias o inconformidades con la ley, ocurridas durante el procedimiento de contratación previo a la celebración del contrato. Con respecto a la anulación de actos previos al contrato, Dromi afirma que41:

“La anulación de un acto precontractual separable provoca la de los actos precontractuales siguientes y por ende, del contrato mismo que automáticamente queda sin efecto”

“Es evidente que si se ataca un acto soporte del contrato no podrá invalidarse aquél y quedar subsistente éste…”

Esos criterios para la determinación del efecto de la declaración de nulidad o invalidez están dados por la gravedad del vicio (incompetencia del agente, ilicitud del objeto, inexistencia de procedimiento, etc), por el grado de cumplimiento de los fines del procedimiento licitatorio, el eventual daño que pudiera causar al Estado la no invalidación de un acto o contrato celebrado contra las disposiciones legales, o la existencia de un agravio particular que debe ser reparado por la vía de la protesta. Sin embargo, resulta difícil realizar un catálogo que contemple todos los posibles defectos de los actos, sean internos (planificación, preparación y aprobación de pliegos) o externos (publicación, recepción y apertura de ofertas, evaluación, adjudicación), y sus correspondientes sanciones acorde a la gravedad de los incumplimientos.

Si nos propusiésemos elaborar una escala que contemple un orden según la gravedad del vicio del acto, el primer lugar podría asignarse sin discusión alguna a la adjudicación directa del contrato sin un procedimiento previo previsto en la Ley CP, sin publicidad ni concurrencia debida, ni análisis por parte de un órgano independiente de las cualidades y capacidades del contratista. En tal caso no puede operar la presunción de buena fe por parte de la Administración contratante ni buena fe del contratista para mitigar los efectos de la sanción legal ante la hipótesis de un perjuicio económico como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato. En esta hipótesis nos encontramos ante la ausencia de los actos internos y externos de la Administración propios de un procedimiento licitatorio y ante la vulneración de los principios de legalidad, publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad de condiciones y por lo tanto, ninguna de las partes puede escudarse en la estabilidad del acto.

Comenzando por la caracterización de la irregularidad de mayor gravedad en materia de contrataciones públicas, es decir, aquélla que contiene todos los vicios que puedan darse en este ámbito (inexistencia de un procedimiento previo, vulneración de todos los principios que rigen las contrataciones públicas y adjudicación directa), se podrían deducir otros parámetros que corresponden a grados menores de gravedad y que ayuden a determinar la intensidad de la reacción sancionadora, como por ejemplo, la existencia de un procedimiento pero viciado por error o incluso dolo del agente de la administración (aunque la voluntad interna del agente no reviste mucha importancia si objetivamente se cumplen los objetivos de la licitación), vicios en los actos privados atribuibles al oferente como el dolo, el error, la violencia, o la existencia de daño al Estado, hechos de corrupción –que no pueden beneficiar con la estabilidad a las partes- o agravio a otros oferentes que puedan ser subsanados con la protesta.

Finalmente, es necesario destacar que la imposibilidad de determinación de la significación del concepto de gravedad según la norma positiva, a fin de determinar cuando nos encontramos ante un vicio grave que amerita una actuación oficiosa o la posibilidad de anular un contrato en estadio de ejecución, resulta insuperable y ante la ausencia de una norma que otorgue una definición del alcance y significado de dicho concepto para justificar la intervención oficiosa del órgano de control y su correspondiente reacción, en última instancia esta determinación y su justificación le corresponden a la autoridad de aplicación, quien deberá considerar los criterios expuestos precedentemente siguiendo lo expuesto por Mendonça, quien enseña que “sólo en caso de error evidente o en caso insuperable sobre el significado de un texto legal, admite que el intérprete le asigne uno, decidiendo cuál es la norma que contiene”.42

Referencias.

• BANDEIRA DE MELLO, Celso. Curso de Derecho Administrativo. 1ra ed. en español. Editorial Porrúa, México, 2006.

• CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. 8va edición actualizada. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006

• DROMI, Roberto. Licitación Pública. Buenos Aires-Madrid-México, 4ta. ed. act., Ciudad Argentina-Hispania Libros, 2010

• FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Tomás R. “Los vicios de orden público y la teoría de nulidades en el Derecho Administrativo”. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/artículo/2111573.pdf ,descargado el 02 de setiembre de 2017.

• MARIENHOFF, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ta. Ed. 2da reimp. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011.

• MENDONҪA, Juan Carlos. “La Interpretación Literal en el Derecho”. Intercontinental, Asunción, 2016.

• MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio. Hechos y Actos Jurídicos. Asunción, Intercontinental-CEDEP, 2012.

• VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Principios de Derecho Administrativo. Asunción, 1981.

• ZIMMERMANN, Reinhard. “The Law of Obligatios, Roman Foundations of the Civilian Tradition”. Oxford University Press, Gran Bretaña, 1996.

1 Revista Jurídica de la Abogacía del Tesoro. ABT, una visión jurídica desde el ámbito público, Ministerio de Hacienda N° 2, Julio-2017. Asunción, Paraguay, pg. 43-50.

2 El artículo 10 de la Ley 2051/03, modificado por la Ley 3439/07 dispone: “Los actos, contratos y convenios que los organismos, las entidades y las municipalidades realicen o celebren en contravención a lo dispuesto por esta ley y su reglamento, serán nulos, previa determinación de la autoridad administrativa competente.

La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP) es la autoridad administrativa competente para declarar, previa sustanciación de los previstos en el Titulo Octavo de la Ley N° 2051/03 “De Contrataciones Públicas” la nulidad de actos, contratos y convenios celebrados”.

3 MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio. Hechos y Actos Jurídicos. Asunción, Intercontinental-CEDEP, 2012, p. 906.

4 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Principios de Derecho Administrativo. Asunción, 1981, pg.94

5 MENDONҪA, Juan Carlos. “La Interpretación Literal en el Derecho”. Intercontinental, Asunción, 2016. El autor explica que el contexto lingüístico es un auxilio importantísimo para la solución adecuada de los problemas que la deficiencia de técnica legislativa podría ocasionar cuando se intente establecer el significado del texto normativo y conocer la norma resultante. Lo define como “el entorno lingüístico del cual dependen el sentido y el valor de las palabras, frases o fragmentos considerados” y aclara que la remisión al contexto presupone que dentro del mismo los significados de los términos adquieren certeza, pero bajo la reserva de que también puede desfavorecer la clarificación y hay veces en que no logra aclarar aceptablemente el significado de los términos (pg.77)

6 ZIMMERMANN, Reinhard. “The Law of Obligatios, Roman Foundations of the Civilian Tradition”. Oxford University Press, Gran Bretaña, p. 679.

7 MORENO RODRÍGUEZ, José A., Op.Cit., p.923

8 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. 2006, 8va edición actualizada. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, p. 240

9 CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., T.II, p.272

10 MENDONҪA, Juan Carlos. Op. Cit., p.126

11 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Op.Cit. p. 85

12 MARIENHOFF, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ta. Ed. 2da reimp. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011,T. I, p.60

13 FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Tomás R. “Los vicios de orden público y la teoría de nulidades en el Derecho Administrativo”. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/artículo/2111573.pdf ,descargado el 02 de setiembre de 2017. p.61-62

14 FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás R. Op. Cit. p.58

15 MARIENHOFF, Miguel: se refiere a estos caracteres como principios de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Op. Cit.,tomo II, p. 296 y sgts.

16 Tribunal de Cuentas, 2da Sala. Acuerdo y Sentencia N° 40, del 09 de junio de 2005. En “ABN sucursal Paraguay c. Resolución del Consejo de Tributación del Ministerio de Hacienda”

17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Acuerdo y Sentencia N° 555 del 02 de julio de 2014. En “Compañía Paraguaya de Comunicaciones S.A. c. Resoluciones de la Dirección General de Contrataciones Públicas del Ministerio de Hacienda”.

18 BANDEIRA DE MELLO, Celso. Curso de Derecho Administrativo. 1ra ed. en español. 2006. Editorial Porrúa, México, p. 401

19 BANDEIRA DE MELLO, Celso. Op.Cit., p. 415

20 CASSAGNE, Juan Carlos. Op.Cit., T. II, p. 247

21 BANDEIRA DE MELLO, Celso. Op. Cit., p. 401

22 DROMI, Roberto. Licitación Pública. Buenos Aires-Madrid-México, 2010, 4ta. ed. act., Ciudad Argentina-Hispania Libros, pg 174

23 DROMI, Roberto. Op. Cit., p. 174

24 Esa misma, la de establecer la nulidad como consecuencia general y equivalente a invalidez, parecería ser la lógica del artículo 10 de la Ley 2051/03 (modificado por la Ley 3439/07) al establecer que “Los actos, contratos y convenios que los organismos, las entidades y las municipalidades realicen o celebren en contravención a lo dispuesto por esta ley y su reglamento, serán nulos…”

25 ACUERDO Y SENTENCIA N° 440 del 27 de diciembre de 1995, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia.

26 CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., p. 247

27 MARIENHOFF, Miguel. Op. Cit., T. I., p. 651.

28 DROMI, Roberto. Op. Cit., p. 190

29 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Op. Cit., p. 333

30 MARIENHOFF, Miguel. Op.Cit. p., 84

31 Acuerdo y Sentencia N° 40, Tribunal de Cuentas, 2da Sala, 09 de setiembre de 2005 en juicio: “ABN sucursal Paraguay c. Resolución DGGC 480 de fecha 09/09/04, DGGC 562 de 10/04/04 y Ac. y Sent. N° 11 del Consejo de Tributación del Ministerio de Hacienda”.

32 Acuerdo y Sentencia N° 40, del 09 de setiembre de 2005, Tribunal de Cuentas, 2da Sala.

33 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Op. Cit., p. 93

34 Artículo 118. Decreto N° 21.909: Investigaciones de oficio. La Dirección General de Contrataciones Públicas podrá intervenir de oficio en los procedimientos de contratación que realicen los organismos, entidades y municipalidades, que contravengan gravemente las disposiciones de la ley, el reglamento y las demás disposiciones aplicables…”

35 Artículo 13. Decreto N° 7434/11, 2do. párrafo: Las investigaciones sólo serán abiertas cuando, a criterio de la DNCP sea constatada la existencia de méritos o elementos suficientes que indiquen que los hechos que lleguen a su conocimiento sean susceptibles de causar daños o perjuicios al Estado y, cuando la vía pertinente no sea la Protesta.”

36 BANDEIRA DE MELLO, Celso. Op.Cit. p. 324

37 DROMI, Roberto. Op. Cit., p. 175.

38 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Op. Cit., p. 95

39 VILLAGRA MAFFIODO, Salvador. Op.Cit., p. 96

40 DROMI, Roberto. Op.Cit., p. 176

41 DROMI, Roberto. Op.Cit., p. 176.

42 MENDONÇA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 42

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